「日本の司法は終わってる！」
「裁判官は世間知らずばかり」
ニュースや新聞などをみていて、このように感じたことはありませんか？
三権のうち司法権を担う裁判所は、どうして“トンデモ”判決を出してしまうのでしょうか。
このシリーズでは、実際に行われた裁判のおかしな判決や、注目すべき最新ニュースなどを分かりやすく解説していきます。
今回は、タトゥーアーティスト（彫師）の男性が医師法に違反するとして争われた裁判について、最新情報を踏まえて詳しく説明していきます。
目次
１．事件の概要
この事件は、大阪府吹田市にタトゥーショップを構えるタトゥーアーティストの男性が、平成26年7月6日ごろから平成27年3月8日までの間、4回にわたり、3名に対してタトゥーを施した行為が医師法に違反するとして逮捕・起訴された刑事事件です。
最近ではファッションの一環としてタトゥーを入れる人も増えており、社会的な注目を集めた裁判です。
裁判では、タトゥーを施す行為が医師法（以下、同法を単に法とします。）17条にいう「医業」にあたるのではないかが主な争点となりました。
のちほど詳しく紹介するように、第一審の大阪地裁は、タトゥーを施す行為は医行為にあたり、被告人の男性は医師免許を有していないにもかかわらず医行為をしたものであるとして、有罪判決を下しました。
一般的な市民感覚として、タトゥーアーティストには医師免許が必要であり、タトゥーを施す行為が「医業」であるとするのは、違和感を覚えるのではないでしょうか。
むしろ、医師免許をもつ医師のタトゥーショップ（病院と呼ぶべきでしょうか？）でタトゥーを入れる、というのはかえって想像つかないですよね。
それでは、なぜ第一審の大阪地裁がこのような判決を下したのか、また、逆転無罪となった第二審ではどのような判断が下されたのかを、詳しくみていきましょう。
なお、被告人の男性は施術場所の清掃や器具の滅菌処理を行なっており、被施術者（客）に健康被害が生じたことなどはありませんでした。
２．争点となったポイント
裁判で主に争点となったポイントは、タトゥー施術行為が法にいう「医業」にあたるかという点です。
また、タトゥーを入れる行為を医師にのみ許すとする法の規定が、憲法の規定する様々な人権規定に違反するのではないかも争点となりました。
以下からは、争点となった各ポイントについて詳しく紹介していきます。
（１）医師法17条
法17条および31条1項は、以下のように規定しています。
医師でなければ、医業をなしてはならない。
次の各号のいずれかに該当する者は、三年以下の懲役若しくは百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
一 第十七条の規定に違反した者
（略）
すなわち、医師でない者が「医業」をした場合には、3年以下の懲役もしくは100万円の罰金が科されることとなっています。
今回の事件では、タトゥー施術行為がここにいう「医業」にあたるかが争点となりました。
施術行為が「医業」といえるのであれば、医師免許なくして施術を行ったタトゥーアーティストは確かに、医師法違反で処罰されるべきだからです。
（２）憲法22条1項
憲法22条1項は、以下のように規定しています。
何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
この条文は、いわゆる「職業の自由」を規定したものです。
職業は、社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担としての性格をもち、個人の個性を全うする活動でもあります。
しかし、職業はその性質上、社会的相互関連性が大きいものであることから、公権力の要請が働くこともあります。
これは、条文にあえて「公共の福祉に反しない限り」と記載されていることからも明らかです。
例えば、弁護士や司法書士以外の人でも訴訟代理人を職とすることができるならば、かえって裁判の混乱を招き、社会秩序が乱れるおそれがありますよね。
そこで、弁護士法や司法書士法が、業としての訴訟代理を資格保有者に独占させていることにしているのです。
今回の事件では、タトゥーアーティストに医師資格を要する法の規定が、職業の自由を不当に制限するものではないかが争われました。
（３）憲法21条1項
憲法21条1項は、以下のように規定しています。
集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
この条文は、「表現の自由」を保障したものです。
表現の自由とは、思考や知見など個人の精神活動を外部に表出させ、他人に伝達することが自由にできることをいいます（木下・伊藤『基本憲法Ⅰ（第１版）』（2017・日本評論社））。
表現の自由は、思想良心の自由（憲法19条）と表裏をなすものですから、国家による制限はできるだけ排除しなければなりません。
今回の事件では、タトゥーを施す行為が、タトゥーアーティスト及び被施術者（客）の「表現」活動といえるかどうかが争点となりました。
（４）憲法13条
憲法13条は、以下のように規定しています。
すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
この条文は、憲法制定当時にはなかった新しい人権を保障する際に引用される、包括的人権規定として用いられます。
例えば、憲法上は明文規定のないプライバシー権や環境権などは、この条文をもとに判例法理が発展してきました。
同様に、この条文からは、「自己決定権」が導かれるとされています。
自己決定権とは、自らの生き方に関わる重要な私的事項について、公権力から干渉されることなく決定できる権利であるとされています（引用元前出）。
例えば、結婚・離婚・出産・避妊などの家族のあり方や、医療拒否、ライフスタイルの自由などが挙げられます。
この事件では、タトゥーアーティストに医師免許を要求することで、被施術者（客）の側の自己決定権が制約されることにならないかが争われました。
（５）実質的違法性の有無
形式的にみるとある行為が法規範に違反するものであったとしても、当該行為が実質的な違法性を有しているのかを問題とするのが、実質的違法性の議論です。
実質的違法性論では、「そもそも刑法上の違法性の本質とは何か？」「法に反するということはどういうことか？」という、抽象的かつほとんど哲学的な理論が展開されてきました。
ここでは、違法性の本質について①違法とは法益侵害およびその危険の惹起にあるとする結果無価値論と、②違法とはある行為が国家・社会倫理規範に反することであるとする行為無価値論、との二つが対立しています。
日本の裁判所では、かねてより③二つを折衷した考え方（折衷的行為無価値論・二元論）に則っていると考えられています（裁判所が明言したわけではありません）。
話が大変ややこしくなりましたが、この事件では「たとえタトゥー施術行為が形式的には医師法に違反するとしても、もはや法が現実社会に適合していないから、実質的には違法とはいえないのではないか」が問題になったと抑えておけば良いでしょう。
２．第一審の判断
第一審である大阪地裁は、概ね以下のような理由により、被告人のタトゥーアーティストの男性を有罪とし、罰金30万円の求刑に対し、罰金15万円の支払いを命じました（大阪地裁平29・9・27判タ1451 ・247）。
＃１：医師法17条について
法が医師資格のない者に医業を禁止しているのは、無資格者に医業を自由に行わせると保健衛生上の危害を生ずるおそれがあるから、これを禁止し、専門家たる医師に医業を独占させることによって、国民の保健衛生上の危害を防止することに目的がある。
法の目的に照らすと、「医業」とは、医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解する。
この点、タトゥー施術行為は、針を皮膚に突き刺し色素を注入するものであり、皮膚のバリア機能を損ない、血管を損傷させるものであるから、保健衛生上の危害を生ずる行為であることは明らかである。
したがって、タトゥー施術行為は「医業」にあたる。
＃２：憲法22条1項について
法はたしかに、タトゥーアーティストになろうとする者の職業選択の自由を制約するものではある。
しかし、上述したように、法の規定が国民の保健衛生上の危害を防止するという重大な公共の利益の保護を目的とするものであり、タトゥー施術行為が医行為である以上、医師にのみこれを行われることは、公共の利益を保護するために必要かつ合理的な措置である。
そして、法の目的を達成するためには、他の緩やかな手段によっては達成することができない。
したがって、タトゥー施術行為に医師免許を要するとする解釈は、職業選択の自由を害さない。
＃３：憲法21条1項について
タトゥー施術行為の危険性を考えると、施術行為が憲法21 条1項で保障された権利であるということはできない。
しかし、被施術者（客）の側からすると、自己の身体にタトゥーを施す行為は、たしかに思想・感情等を表現するものであり、その範囲では表現の自由として保障することもできる。
もっとも、表現の自由も絶対無制限に保障されるものではなく、公共の福祉のための必要かつ合理的な制約に服する。
上述したように、法の目的は国民の保健衛生上の危険を防止するという重要なものであり、その目的達成のためにタトゥーアーティストに医師免許を求めることは必要かつ合理的な制限である。
したがって、タトゥー施術行為に法を適用することは表現の自由を害さない。
＃４：憲法13条について
自己の身体にタトゥーを施すことは、憲法13条の保障する自由に含まれる（判決では「自己決定権」という言葉は用いられていません）。
そのため、法がタトゥーアーティストに医師免許を求めることは、被施術者（客）の上自由を制約するものではある。
しかし、上自由も絶対無制約に保障されるものではなく、公共の福祉のため必要かつ合理的な制約を受ける。
そして、タトゥー施術行為に医師免許を求めることは、重要な立法目的を達成するために必要かつ合理的な手段である。
したがって、タトゥー施術行為に方を適用することは憲法13条に違反しない。
＃５：実質的違法性について
これまで述べてきたように、タトゥー施術行為は保健衛生上の危害を生ずるおそれがある。
たとえタトゥーアーティストおよび被施術者（客）に憲法上保障される権利があるとしても、それが保健衛生上の危害の防止に優先する利益であるとまではいえない。
そして、タトゥー施術行為は、実質的違法性を阻却するほどの社会的な正当性を有しているとはいえない。
したがって、医師免許をもたない者によるタトゥー施術行為は、形式的にも、実質的にも、違法性がある。
＃６：まとめ
いかがでしたか？
法的な言い回しが多くなってしまい、すこし解りづらかったかもしれません。
大阪地裁の判断をごく簡単にまとめると、以下のようになります。
- タトゥー施術は危険だから医師以外がやってはいけない。
- 法規制は人権を侵害するが、社会のためにも規制が必要である。
- タトゥー施術行為には実質的違法性がある。
タトゥー施術行為は、たしかに皮膚に針を刺す行為ではありますが、現代日本のタトゥーショップ環境のもとで、施術による重大な事故（感染症も含め）が発生したなどということは聞いたことがありません。
また、判決は「公共の福祉」を重視しているようですが、そもそもタトゥーアーティストと客との間の問題であって、「社会」の利益を重視する必要があるのか？と疑問を抱きます。
大阪地裁判決には、世論や学界からの批判も強く、被告人の男性および弁護団は高等裁判所の判断を求めるべく控訴しました。
３．第二審の判断
第二審である大阪高裁は、概ね以下のような理由により、大阪地裁の判決を破棄し、被告人の男性に無罪を言い渡しました（大阪高裁平30・11・14判時2399・88）。
＃１：医師法17条について
医師法は、「医療および保健指導」を医師の任務として定め（法1条）、免許制度等を通じて医療・保健指導を高いレベルに以上することによって、公衆衛生の向上・推進に寄与し、ひいては国民の健康な生活を確保することに目的がある。
その目的を達成するために、法17条が医師でない者による医業を刑罰をもって禁止している。
したがって、法17条によって禁止される無免許医業とは、医師の責務である「医療及び保健指導」を犯す行為でなければならないため、まずは①医療および保健指導に属する行為（医療関連性）という要件が必要である。
もっとも、法の目的が国民の健康保護にあるところ、「医療および保健指導」に属する行為すべてが国民の健康を害するわけではないから、そのような行為すべて医行為とするのは妥当ではなく、保健衛生上の危険性に応じた考慮をすべきである。
したがって、医師のような専門家が独占すべき行為というのは、相応の危険性を有する行為に限定すべきであり、医行為の要件として②「医師が行うのでなければ保健衛生上の危険が生ずるおそれ」という要件も求められる。
よって、法にいう医行為とは、「①社会通念上、医療関連性のある行為で、②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為」をいうと解する。
本件のようなタトゥー施術行為は、①社会通念上、医療関連行為でないことは明白である。
そして、②タトゥー施術の際に相応の注意を払えば保健衛生上の危害の多くを防止することは可能であるから、医師でなければ対処することができない行為であるとはいえない。
以上より、タトゥー施術業は「医業」には該当しない。
＃２：憲法22条1項について
タトゥー施術行為に医師免許を要求することは、タトゥーアーティストにとって禁止的ともいえる制約である。
憲法の保障する職業選択の自由に強い制約を加えるためには、「より緩やかな制限によってはその目的を十分に達成することができないと認められる」といえることが必要であるが、大阪地裁の審査は不十分であった。
法17条の目的は、生命・身体に対して一定程度以上の危険性のある行為に ついて、高度な専門的な知識・技能を有する者に委ねることを担保し、医療及び保健指導に伴う生命・健康に対する危険を防止することにある。
この点、そもそもタトゥー施術業は医療・保健指導とはおよそ異なる業務であるから、目的と規制手段との間に関連性は全くない。
そして、医師免許を要求しなくても社会的に許容できないほどの危険性が生じるわけではないから、そもそも規制を行う必要がなく、より緩やかな規制手段が存在するといえる。
したがって、タトゥー施術行為に医師免許を要求することは、職業選択の自由を侵害するものであり、違憲である。
＃３：憲法21条1項について
タトゥー施術は、人の肌の上にメッセージ文言や絵柄を刻み込むものであり、思想や感情等の表明であるから、表現の自由として保障される。
憲法は「一切の表現の自由」を保障しているのであるから、タトゥー施術を表現の自由の保護範囲外に置く理由はない。
また、タトゥーは施術者と被施術者（客）とが共同して行う表現とみるべきであって、権利を分けて考えるべきでない。
なぜなら、タトゥー自体を表現の自由として認めておきながら、タトゥー施術行為を認めないとするならば、実質的に、被施術者（客）の表現の自由を否定することになるからである。
そして、表現の自由を過度に制約する規制は許されないところ、本件規制は代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであるから、過度な制約といえる。
したがって、タトゥー施術行為に医師免許を要求することは、表現の自由を侵害するものであり、違憲である。
＃４：憲法13条について
自己の身体にタトゥーを施すことは、自己の身体の処分に関する重大な選択であるから、「自己決定権」として憲法13条で保障される。
自己決定権も表現の自由と同様に、過度な制約は許されないところ、本件は代替不可能な表現手段について実質的に全面禁止するものであるから、過度な制約といえる。
したがって、タトゥー施術行為に医師免許を要求することは、自己決定権を侵害するものであり、生命・身体への危険の程度に比して過度な制約であるから違憲である。
＃５：実質的違法性について
仮に自己決定権や表現の自由が生命・身体の安全という重要な保護法益に優越するとは言いにくいとしても、個別の事情によっては実質的違法性が阻却されることがある。
この点、タトゥーを施すことは表現の方法として代替手段がなく、タトゥーアーティストに医師免許を要求すれば禁止的な制約となり、ほかにタトゥーを施す術がなくなってしまう。
一方、本件で被施術者（客）はリスクを理解した上で施術を受けているし、被告人であるタトゥーアーティストも相応の保健衛生上の処置をとっていた。
これらの事情を考慮すれば、本件行為は実質的に違法性を欠く行為であるといえるから、無罪との結論が妥当である。
＃６：まとめ
第二審判決をごく簡単にまとめると、以下のようになります。
- タトゥー施術は医療関連性のない行為であるから、医業ではない。
- タトゥーアーティストに医師免許を要求することは、憲法上保障された人権を侵害する。
- タトゥー施術行為には実質的違法性がない。
いかがでしたか？
争点となった論点のすべてについて、第一審と第二審とでは全く異なる判断が下されていることがお分かりになっていただけたでしょうか。
４．解説
ここまでは、第一審と第二審の判断をそれぞれみてきました。
以下からは、どうしてこのような判断の違いが生まれたのかについて解説していきます。
本件でもっとも争点となったのは、法17条の「医業」という文言の解釈、および医行為の定義についてです。
ここで、第一審と第二審それぞれの判断（定義）についておさらいしましょう。
医行為とは、医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為
医行為とは、①社会通念上、医療関連性のある行為で、かつ②医師が行うのでなければ保健衛生上の危害が生ずるおそれのある行為
ふたつを比較してみると、第一審では②のみが、第二審では①と②の二つが医行為の定義として挙げられています。
この点、そもそも医師法が「医業」について明確な定義規定を置いてさえいれば問題にならなかったのでは？と思う方もいらっしゃるかもしれません。
しかし、医業の具体的内容は医学の進歩に伴い変化するものであるため定義規定を置くことが困難であり、また妥当であるともいえません。
そうすると、医師法には「医業」とのみ抽象的に記載されることとなるため、個別具体的な紛争の際に、その都度、裁判所が医師法の立法目的を合理的に解釈して「医業」の具体的内容を導く必要があります。
第一審と第二審で判断が真逆になったのは、法律のもつこうした性質から生じていたのでした。
５．最高裁の判断は？
報道によると、令和2年9月17日、最高裁判所は検察の上告を退け、高裁判決が確定しました。
入れ墨のタトゥーの彫り師をしている男性が、医師の免許がないのに客にタトゥーを入れたとして医師法違反の罪に問われた裁判で、最高裁判所は検察の上告を退ける決定をし、無罪が確定することになりました。
引用元：NHK
これにより、今後、タトゥーアーティストによるタトゥー施術行為には医師免許は不要ということになります。
ただし、このままではタトゥー施術行為には何ら法規制が及ばないことになってしまうため、諸外国のように、タトゥー施術に関する法律を改めて制定する必要が生じたとみることもできます。
この点は、草野耕一裁判長の補足意見でも指摘されています。
「施術に伴う危険防止のため法規制を加えるのが相当なら、新たな立法によるべきだ」
引用元：JIJI.COM
タトゥーアーティストの方々や、施術を希望する人の権利や健康を守るためにも、今後、新たな立法措置が執られることが望まれます。
６．まとめ
今回は、裁判所の下した疑問の判決のうち、タトゥーアーティストの男性が医師法に違反するとして争われた事件を取り上げました。
タトゥー施術行為を医行為であるとし、タトゥーアーティストは医師でなければならないとする大阪地裁の判断は、やはり納得いかない方が多いのではないでしょうか。
このシリーズでは、今後も裁判所のおかしな判決や、疑問の残る判決について、わかりやすく紹介していきます。
また、紹介してもらいたい判決がある場合には、以下のお問い合わせフォームよりお気軽にお尋ねください。
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